Kennzeichnung Instagram WerbungLängst nutzen Unternehmen Soziale Netzwerke gezielt, um Werbung an den User und damit an den potentiellen Kunden zu bringen.

Was kann einem Unternehmen mehr zum Erfolg gereichen, wenn scheinbar Privatpersonen, wie Sie und ich begeistert bestimmte Produkte und Dienstleistungen vorstellen und den Anschein erwecken, die Empfehlung sei quasi ein Geheimtipp der guten Nachbarin und des Freundes?

Da liegt es doch nahe, Personen mit einer möglichst hohen Follower-Zahl auf einem der social media Plattformen, wie YouTube, Instagram oder Pinterest dafür zu bezahlen, möglichst unauffällig Werbung für die eigenen Produkte zu machen. Die Grenzen zwischen Marketing und Schleichwerbung scheinen (!) hier fließend. Aber auch bei diesem sogenannten „Influencer-Marketing“ sind die rechtlichen Vorgaben für die Werbung zu beachten.

Der Grundsatz lautet: Werbung ist als solche zu kennzeichnen und zwar so, dass es auf den ersten Blick erkennbar ist. Das gilt auch für bezahlte Posts auf Youtube oder Instagram, was in mehreren Urteilen kürzlich klar gestellt worden ist.

Werbung muss auch in Social Media gekennzeichnet werden

So entschied aktuell das OLG Celle am 08.06.2017, dass allein der Hashtag  „#ad“ zur Kennzeichnung von Werbung in Social Media Plattform gerade nicht ausreicht, um sich wettbewerbskonform zu verhalten (Az.: 13 U 53/17).

Das Gericht hatte in einem Eilverfahren (Einstweilige Verfügung) über folgenden Post eines Rossmann-Influencers auf Instagram zu entscheiden:

Es wurden zwei Fotos gepostet, die zwei weibliche Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken zeigen und zusätzlich folgender Text: 

An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #r. & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @m. _r. Eyes: R. Y. S. S. Mascara & M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette #blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent

Kennzeichnung von Influencer-Werbung mit Hashtag „#ad“ reicht nicht

Es ist schon seit langem rechtlich vorgeschrieben, dass Werbung solche stets zu kennzeichnen ist. Deshalb wird vor dem Werbeblog im Fernsehen das Wort „Werbung“ eingeblendet. Deshalb steht in Zeitschrift über den Werbeanzeigen oder werblichen Beiträgen ausdrücklich „Anzeige“  Der Grund ist klar: Dem Zuschauer oder Leser soll bewusst gemacht werden, dass die folgenden Informationen nicht neutral und objektiv, sondern allein darauf abzielen, ihn zum Kauf eines Produktes oder einer Dienstleistung zu bewegen.

Dass diese Kennzeichnungspflicht auch für Werbung im Internet und in sozialen Netzwerken gilt, hat das OLG Celle noch einmal unmissverständlich klar gemacht.

Im Fall des Rossmann-Influencers vertrat das Gericht die Auffassung, dass es an der ausreichenden Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags fehlt. Der Hashtag „#ad“ am Ende des Beitrags ist nicht auf den ersten Blick erkennbar und genüge daher nicht. Zudem würden die Leser die Hastags am Ende der Beiträge regelmäßig überlesen.

Das Gericht hielt den von Rossmann bezahlten Instagram-Post daher für unzulässige Schleichwerbung und verurteilte die Drogerie-Kette, zukünftig zu unterlassen derartige nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnete Beiträge zu veröffentlichen oder durch Dritte (Influencer) veröffentlichen zu lassen.

 Für den Fall der Zuwiderhandlung droht Rossmann die Zahlung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro. 

Nutzer nehmen Hashtags nicht zur Kenntnis

Das Urteil ist wegweisend und Achtungssignal sowohl für alle Influencer als auch für die werbenden Unternehmen sein. Daher wollen wir uns die Urteilsgründe etwas näher ansehen. Darin heißt es: 

„Das Hashtag „#ad“ befindet sich vorliegend am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Nach Überzeugung des Senats ist nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe der beanstandeten Werbung das Hashtag an dieser Stelle zur Kenntnis nimmt. Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen. Davon, dass dies auf eine nennenswerte Zahl an Lesern der Beiträge zutrifft, kann insbesondere bei Lesern der hier relevanten Zielgruppe, denen es darum geht, Instagram-Mitgliedern wie „[...]“ zu folgen und sich deren Beiträge anzusehen, nicht ausgegangen werden.“

Weiter begründet das Gericht seine Auffassung:

„Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die Hashtags farblich gegenüber dem übrigen Text abgesetzt sind. Denn diese farbliche Hervorhebung erleichtert es dem Leser eines Beitrags gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem sich eine Vielzahl von Hashtags am Ende des Beitrags befindet, das Lesen des Beitrags am Ende des eigentlichen Textes zu beenden und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis zu nehmen.“

Der Senat hielt die gesonderte Kennzeichnung auch nicht für entbehrlich, da sich der „kommerzielle Zweck“ des Posts auch nicht aus den Umständen ergibt. Das sah die vorherige Instanz noch anders.

Das OLG Celle hierzu:

„Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt.    Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser des Beitrags zunächst davon ausgeht, Informationen von „[...]“ wie etwa den Hinweis auf ein neues Video zu erhalten, nicht aber Werbung."

Von diesen Grundsätzen ausgehend, erachtet der Senat eine gesonderte Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags nicht als entbehrlich.

Learnings: Werbung muss auf den ersten Blick erkennbar sein

Die Frage, wie nun ein werblicher Beitrag im social media Bereich zu kennzeichnen ist, ohne gegen geltendes Wettbewerbsrecht zu verstoßen und teure Abmahnungen zu kassieren, hängt wie so oft in der Juristerei von den Umständen des Einzelfalls ab. Gaaaaanz eindeutig entschieden hat es das OLG Celle jedenfalls nicht. Daher ist Vorsicht geboten!

Wie Influencer-Werbung rechtssicher kennzeichnen?

Influencer-Marketing kann wirkungsvoll für Unternehmen sein. Es ist daher davon auszugehen, dass die Werbeformat weiter ausgebaut und an Bedeutung gewinnen wird. Mit der wachsenden Konkurrenz und dem Kampf um die Aufmerksamkeit der User werden sich daher die Influencer und die Unternehmen auch häufiger gegenseitig auf die Finger bzw. auf die Posts schauen und unter Umständen die Gelegenheit nutzen, sich gegenseitig abzumahnen.

Aber auch der Verband für Sozialen Wettbewerb e.V., der unter anderem Rossmann und andere Influencer abgemahnt und verklagt hat, wird sicher weiterhin die Szene kritissch beobachten.

Die werbenden Unternehmen sollten die korrekte Umsetzung nicht allein den (teilweise sehr jungen) Influencern allein überlassen, sondern hier Hilfestellungen bzw. klare Vorgaben geben. Denn wie das Bußgeld-Urteil des Youtubers „Flying Uwe“ zeigt, können nicht nur die werbenden Unternehmen selbst, sondern auch die Influencer, Blogger oder YouTuber selbst abgemahnt werden.

Grundsatz: Werbung muss auf den ersten Blick erkennbar sein.

Der Werbe-Hinweis muss so deutlich, erfolgen, dass er auf den ersten Blick sichtbar ist und aus Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht.

Die Richter gehen davon aus, dass Hashtags wie „#ad“ oder „#spon“ wohl bewusst verwendet werden, um den werblichen Charakter gegenüber Kunden abzuschwächen. Da es sich aber um bezahlte Beiträge, also um Werbung handelt, dürfen die Verfasser nicht mehr in einem Hashtag ganz am Ende des Postings verstecken.

Bisher lassen sich folgende Guidelines aufstellen:

  1. Kennzeichnen Sie Influencer-Werbung (gleich welche Plattform oder welches Format) über bzw. zu Beginn des Haupttextes ausdrücklich mit den Begriffen wie „Werbung“, „Anzeige“, „sponsored“ oder „paid partnership.“
  2. Allein die Verwendung von Hashtags wie #ad, #Werbung“, #Anzeige, #sponsoredby oder #poweredby dürften nach dem Urteil des OLG Celle nicht mehr ausreichen. Darauf allein sollten KontSie sich nicht verlassen. Das Gericht geht davon aus, dass der Nutzer diese Hashtags nicht liest.

Gern unterstützen wir Sie bei Fragen zur rechtssicheren Gestaltung Ihrer Influencer-Werbung. Gern prüfen wir Ihre konkrete Werbe-Maßnahme oder Ihre Verträge mit den Unternehmen.

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