LG München, Urt. v. 19.01.2006, Az. 7 O 23237/05

Der Weiterverkauf einer gebrauchten Software-Lizenz kann rechtswidrig sein. Überlässt der Software-Hersteller dem Erstkäufer die Software ausschließlich über das Internet durch Herunterladen und räumt dabei ein nicht abtretbares Nutzungsrecht ein, ist damit eine wirksame Übertragung der Lizenz an Dritte ausgeschlossen.

Eine Weitergabe der Lizenz greife in das Nutzungsrecht des Urhebers an seiner Software ein. Der Gedanke der „Erschöpfung“ des Verbreitungsrechts gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 Urheberrechtsgesetz (UrhG) greife bei einer unkörperlichen Überlassung der Software nicht ein. Zu dieser Entscheidung gelangte das Landgericht München I am 19. Januar 2006 nach mündlicher Verhandlung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren der Firma Oracle International Corporation gegen die usedSoft GmbH (Az: 7 O 23237/ 05).

Die entscheidende Frage war also: Greift der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz nur bei körperlicher oder auch bei unkörperlicher Überlassung von Computersoftware durch Herunterladen über das Internet? Angesichts des stetig wachsenden Marktanteils, mit dem Softwarehäuser ihren Kunden ihre Produkte ausschließlich über das Internet zum Herunterladen (Download) zur Verfügung stellen, scheint eine nähere Betrachtung des Urteils angebracht.

Der Sachverhalt: Verkauf gebrauchter Software

Durch ihre deutsche Tochter vertreibt die Firma Oracle Corporation Software, die sich der Kunde gegen einmalige Zahlung eines Kaufpreises von Unternehmens-Homepage herunterladen kann. Im dabei geschlossenen Lizenzvertrag räumt Oracle dem Käufer gegen Einmalzahlung ein einfaches, zeitlich unbegrenztes, aber nicht abtretbares Nutzungsrecht an der überlassenen Software ein.

Die Beklagte, eine Münchener Firma, erwarb gebrauchte Lizenzen, also die Nutzungsrechte an der Oracle Software vom ursprünglichen Oracle-Lizenznehmer, um diese Rechte an Dritte weiter zu verkaufen. Beim Ankauf der Lizenz ließ sich die Beklagte vom ursprünglichen Oracle- Lizenznehmer gegenüber einem Notar bestätigen, die gekauften Programmkopien vollständig auf seinem System gelöscht, vernichtet zu haben und nicht mehr zu verwenden. Die Beklagte übertrug ihren Kunden ausschließlich die Nutzungsrechte, die Software(Kopie) selbst stellte sie hingegen nicht zur Verfügung. Sie selbst fertigte weder Vervielfältigungen der klägerischen Software an noch übergab sie körperliche Datenträger mit dem entsprechenden Programm. Vielmehr veranlasste sie ihre Kunden dazu, sich die Software selbst von Oracles Homepage herunterzuladen oder Vervielfältigungen auf ihren Servern für zusätzliche Arbeitsplätze herzustellen. Mit Erwerb der gebrauchten Lizenz sei der Zweit-Lizenznehmer schließlich zum Download bzw. zur Vervielfältigung des Software berechtigt, so die Beklagte. Ihr Geschäftsmodell stützt die Beklagte auf die sogenannte OEM-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2000 (Az: I ZR 244/97), worin der Weiterverkauf von „entbundelter“ Software an Endverbraucher vom Software-Hersteller für zulässig erklärt wurde. Ist die Software, im Original oder als Vervielfältigungsstück, erst einmal mit Zustimmung des Urhebers durch Veräußerung in den Verkehr gelangt, so ist sein Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Wergstück gemäß §§ 69c Nr. 3, 17 Abs. 2 Urheberrechtsgesetz (UrhG) erschöpft, so die BGH-Richter. Folglich war es Microsoft seinerzeit verwehrt, die nach dem Erstverkauf stattfindenden Weiterverkäufe seiner Software zu verbieten, selbst wenn diese ohne die dazugehörige Hardware vertrieben wurde. Das in den EULA´s (Enduser-License-Agreements) von Microsoft enthaltene Weitergabeverbot des Betriebssystems ohne dazugehörige Hardware werteten der BGH als eine überraschende Klausel, die unwirksam ist.

Die Entscheidung

Der Beklagten wurde - vorläufig - untersagt, Dritte zu veranlassen die Oracle-Software zu kopieren, indem bei Dritten der Eindruck erweckt wird, durch den vermeintlichen Erwerb einer Software-Lizenz zur Nutzung und zum Kopieren der Software berechtigt zu sein. Mit der Weiterveräußerung der gebrauchten Lizenzen greife die Beklagte unzulässig in die der Klägerin zustehenden Nutzungsrechte an ihrer Software ein. Die Richter sahen es als zulässig an, in der Lizenzvereinbarung ein einfaches und nicht übertragbares Nutzungsrecht an der Software einzuräumen. Als Folge dieser dinglich wirkenden Beschränkung des Nutzungsrechts kann der ursprüngliche Lizenznehmer sein Nutzungsrecht an der Software nicht an Dritte weiter übertragen. Somit konnte die Beklagte ihren Kunden keine wirksamen Nutzungsrechte an der Software einräumen und folglich waren letztere auch nicht zu den Nutzungshandlungen, wie kopieren und ablaufen lassen des Programms berechtigt.
Auch den von der Beklagten vorgebrachten Einwand der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der vom ursprünglichen Lizenznehmer erworbenen Programmkopie ließ das Gericht nicht gelten. Der Erschöpfungsgrundsatz nach §§ 69c Nr. 3 Satz 2, 17 Abs. 2 UrhG würde hier nicht eingreifen, weil Oracle ihren Kunden die Softwarekopie ausschließlich auf dem Online Wege, also unkörperlich verschafft und keinen Datenträger mit einer Programmkopie übergeben hat. Die durch Herunterladen der Software von der Homepage von Oracle auf dem Rechner des Käufers entstandene Kopie, werterte das Gericht als Vervielfältigung im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG. Allerdings sei entgegen des Wortlautes der Vorschrift, seien hier gerade keine von der Klägerin selbst hergestellten Werkstücke weitergegeben worden. Vielmehr hat die Beklagte hat ihre Kunden veranlasst, solche – von Oracle nicht autorisierten- Software-Kopien herzustellen, indem sie diese u.a. zum Download des Programms auf die Oracle Homepage verwies. Bei einer Online-Übertragung hat Oracle als Urheber keine körperliche fixierte Kopie in den Verkehr gebracht, weshalb auch eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts auch eintreten könne.


Was ist von dem Urteil zu halten? Nach dem Urteil soll also der Erschöpfungsgedanke dann keine Anwendung finden, wenn der Urheber dem Käufer eine Kopie seines geschützten Werkes (Software) ausschließlich per Online-Übermittlung, also in unkörperlicher Form überlässt. Die Verbreitungsrecht sowie der Erschöpfungsgrundsatz sind allgemein in § 17 Abs.2 UrhG sowie speziell für Computerprogramme in § 69c Nr. 3 UrhG:

§ 17 Abs. 2 Urheberrechtsgesetz: Verbreitungsrecht

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstück des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in den Verkehr zu bringen.
(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

§ 69c Urheberrechtsgesetz: Zustimmungsbedürftige Handlungen

Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten:

1. dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigungen, ganz oder teilweise, eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form.....
2. ...
3. jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken, einschließlich der Vermietung. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in Bezug auf das Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.“

Das Verbreitungsrecht bezeichnet also das ausschließliche Recht des Urhebers, sein Werk (z.B. Gemälde, Buch, Musikstück, Fotographie) als Original oder als Kopiestück in den Handel zu bringen. Zweck des Verbreitungsrechts ist es, dem Urheber die alleine Möglichkeit einzuräumen, durch die erstmalige Veräußerung eine angemessene Gegenleistung für seine Schöpfung zu erhalten. Hat der Rechteinhaber mit dem Erstverkauf dann aber sein (Erst-)Verwertungsrecht ausgeübt, hat er es damit verbraucht; es hat sich erschöpft. Ab diesem Zeitpunkt steht das Interesse des Urhebers hinter dem allgemeinen Interesse zurück, dass das betreffende Werkexemplar im Geschäftsverkehr ungehindert zirkulieren kann. So bewirkt die Erschöpfung, dass ein einmal mit Zustimmung des Rechteinhabers durch Veräußerung in den Handel gebrachtes Original- oder Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms auch ohne Einwilligung des Urhebers an Dritte weiterverkauft werden darf. In Bezug auf diese eine bestimmte Werk-Kopie kann der Urheber eine Weiterverbreitung, sei es durch Verkauf, Tausch oder Schenkung, somit nicht mehr verhindern (siehe OEM-Entscheidung). Allein die Vermietung des Werkexemplars bedarf weiterhin der Zustimmung des Urhebers. Weil sich das Verbreitungsrecht des Urhebers in Bezug auf ein bestimmtes Werkexemplar erschöpft, ist es beispielsweise zulässig ein gebrauchtes Buch bzw. Musik-CD bei eBay oder Amazon weiterzuveräußern. Allerdings erfasst die Erschöpfung nur das Verbreitungsrechts. Das daneben bestehende Recht auf Vervielfältigung bleibt davon unberührt. Der Erwerber der Software-CD darf diese eine CD also weiterveräußern. Er darf sie aber weder unbegrenzt kopieren (Vervielfältigungsrecht), geschweige denn diese unrechtmäßig angefertigten Software-Kopien verkaufen.

Urheberrechtlicher Grundsatz der Erschöpfung der Rechte

Erschöpfung auch bei Online-Übermittlung? Nach dem Wortlaut des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG kann Erschöpfung nur in Bezug auf körperliche Werkexemplare, z.B. die CD-ROM mit der darauf fixierten Software-Kopie, die bei der Veräußerung in den Verkehr gebracht wurden. Fraglich ist also, ob Erschöpfung auch an der Programmkopie eintreten kann, die dem Käufer online überlassen worden ist. Denn Zweifel befindet sich eine körperlich fixierte Kopie des Mutter-Programms, also ein Vervielfältigungsstück im Sinne des Gesetzes, nach dem Übertragungsvorgang auf dem Rechner des Kunden.

Das OEM-Urteil des Bundesgerichtshofs hilft in diesem Fall nicht weiter, da der BGH seinerzeit lediglich über die Zulässigkeit des Weiterverkaufs von Original-Datenträgern, nicht aber über die unkörperliche Weitergabe von Software zu befinden hatte.

LG München I geht mit Gesetzwortlaut: Das Gericht hat mit dem Wortlaut der Vorschrift (§ 69c Nr. 3 S. 2 UrhG) ein Vervielfältigungsstück in Form eines körperlichen Datenträgers verlangt, auf der das immaterielle Werk fixiert ist und das während der Verbreitung in den Verkehr gebracht wird. Ein solcher Datenträger lag jedoch nicht vor, da die Klägerin ihren Kunden das Programm ausschließlich online zur Verfügung gestellt hatte.
Erweiterte Anwendung des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG: Letztlich wird damit die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes davon abhängig gemacht, auf welchem technischen (Übertragungs-)Weg das Werk vom Anbieter zum Kunden gelangt. Das erscheint fraglich. Denn zum einen ist der Übertragungsvorgang in der Praxis oft zufällig. Zum anderen ist für die Beteiligten die wirtschaftliche Bedeutung beider Verschaffungsmodalitäten und damit auch die Interessenlage identisch. Wird dem Zweck des Gesetzes nicht auch bei einer erweiterten Anwendung auf den Online-Kontext, hinreichend Rechnung getragen?

Nutzungsrechte an der Software

Maßgeblich ist Einräumung der Nutzungsrechte an der Software, nicht der Verschaffungsvorgang: Maßgeblicher Vertragsgegenstand ist die Einräumung eines zumindest einfachen Nutzungsrechts an der Software. Um dieses Recht auszuüben, also das Programm nutzen zu können, übermittelt der Software-Anbieter das Programm online und gestattet dem Käufer das Anlegen einer dauerhaften Programmkopie auf dessen Rechner. Weder dem Urheber noch dem Erwerber kommt es auf den Datenträger an. Für die Nutzungsrechte an der Software fordert der Urheber und nur dafür zahlt der Erwerber den Kaufpreis. Die Kosten des Datenträgers sind demgegenüber marginal. Zudem ergibt sich aus Sicht des Kunden kein Unterschied, ob er die Bits und Bytes des Programms zunächst auf einer CD-ROM erwirbt und diese dann auf seine Festplatte einspielt oder das Datenpaket direkt von der Homepage des Anbieters auf seinen Rechner einspielt. Daher ließe sich anstelle des offline-Datenträgers auch an den beim Download mit Zustimmung des Urhebers entstandenen konkreten Datenbestand auf der Festplatte des Kunden anknüpfen. Nach wertender Auslegung des § 69 c Nr. 1 UrhG, der auch das LG München I in seiner Urteilsbegründung gefolgt ist, liegt darin eine Vervielfältigungshandlung und damit eine wirtschaftliche Verwertungshandlung des Urhebers. Diese Online-Werkverwertung durch den Urheber kann aus wirtschaftlicher Sicht mit der Verschaffung mittels eines körperlichen Datenträgers als gleichwertig angesehen werden. Software, die sich der Nutzer selbst downloaden kann, ist selten preiswerter als der Erwerb des Programms auf einem Datenträger, womit die Online-Übermittlung den Vertrieb per CD-ROM wirtschaftlich substituieren kann. Daher sollte bei der Auslegung des Erschöpfungsgrundsatzes auch nicht darauf ankommen, ob nun das Vervielfältigungsexemplar mit Zustimmung beim Urheber oder erst beim Nutzer hergestellt wird und damit Erschöpfung auch in Bezug auf Programm-Kopien eintreten, die online überlassen werden. (Dreier/ Schulze, 2. Aufl., § 69c UrhG Rn. 24).

In der Urteilsbegründung argumentieren die Richter: „Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes sei, das Spannungsverhältnis zwischen Eigentumsordnung und immaterialgüterrechtliche Verbotsrechte auszugleichen. ... nicht, das Werk an sich verkehrsfähig zu machen, sondern die Verkehrsfähigkeit des Werkstückes zu erhalten.“ Diese Ansicht, schließt jedoch eine andere Auslegung, nämlich die Einbeziehung von online übertragenen Programm-Kopien in den Anwendungsbereich der Vorschrift keineswegs aus.

Berechtigtes Schutzinteresse der Urheber bei Online-Verbreitung: Sicherlich muss den Software-Anbietern ein berechtigtes Schutzinteresse dahingehend zugestanden werden, eine Parallelnutzung seiner Software zu verhindern. Sofern sichergestellt ist, dass der ursprüngliche Lizenznehmer bei Weitergabe der Software sämtliche Kopien von seiner Festplatte löscht – wie es die Beklagte auch von ihren Kunden verlangte -, ist eine Parallelnutzung nicht gegeben. Zugegeben lässt sich eine Parallelnutzung vom Anbieter schwer kontrollieren, wenn das Werkexemplar ausschließlich online verbreitet wird. Jedoch besteht ein solches Missbrauchsrisiko grundsätzlich unabhängig davon, ob die Übertragung von Software-Anbieter zum Kunden auf einem Datenträger erfolgte oder per Datenfernübertragung. Zunächst hat er diesen Vertriebsweg selbst gewählt. Des Weiteren steht es dem Anbieter frei, technische Schutzvorkehrungen zu implementieren, um eine Mehrfachnutzung des Programms zu verhindern.Auch bleibt der Software-Hersteller, wie es das Gesetz verlangt, an der wirtschaftlichen Verwertung seines Werkes beteiligt. Mit dem Verbreitungsrecht soll er lediglich die Möglichkeit erhalten, mit dem Erstverkauf ein angemessenes Entgelt für sein Produkt zu realisieren. Nach der amtlichen Begründung zu § 17 Abs. 2 UrhG ist der Zweck des Verbreitungsrechts aber nicht, dem Urheber eine umfassende, ausschließliche Befugnis zum Handel mit rechtmäßig in den Verkehr gebrachten Kopien seines Werkes einzuräumen. Wie bereits dargelegt hat ein Software-Anbieter die Möglichkeit der Werkverwertung auch, wenn er dem Kunden sein Programm unkörperlich per Datenfernübertragung verschafft. Denn wirtschaftlich verwertet wird die Software, nicht der Datenträger. Ferner wählt der Software-Anbieter diesen Vertriebsweg selbst und fordert in aller Regel ein Entgelt für sein Produkt. Dabei steht es ihm, wie allen anderen Urhebern, frei, beim Erstverkauf einen Preis anzusetzen, der die erfahrungsgemäß nachfolgenden Verwertungshandlungen – wie den Weiterverkauf der Lizenz – miteinbezieht.

Fazit

Mit Blick auf den Gesetzeszweck und der Interessenlage der Beteiligten ließe unserer Ansicht nach rechtfertigen, die Erschöpfung des Verbreitungsrechts unabhängig von der technischen Art und Weise der Software-Verschaffung eintreten zu lassen. Somit tritt Erschöpfung auch an einer solchen Programm-Kopie ein, die dem Käufer mit Zustimmung des Software-Herstellers durch Online-Übertragung überlassen wurde. Auch mit dieser Auslegung der Norm, sind die Interessen des Urhebers gewahrt: er hat weiterhin die Möglichkeit eine Gegenleistung für sein Werk zu realisieren. Wirtschaftlich im Vordergrund steht und letztlich auch maßgeblicher Vertragszweck ist zudem die Einräumung der Nutzungsrecht, nicht die Überlassung des Datenträgers. Das Kontrollproblem stellt sich auch bei der Überlassung einer Software mittels Datenträger. Schließlich muss auch eine elektronische Kopie verkehrsfähig, also ohne Mitbestimmungsrechte des Urhebers frei veräußerbar sein. Hierbei kann nichts anderes gelten als bei den klassischen Vertriebswegen. Anderenfalls existieren bei der Eigentumsübertragungen an urheberrechtlich geschützten Software-Kopie zwei Arten mit unterschiedlich weitreichenden Eigentumsrechten: die Übertragung auf einem körperlichen Datenträger, bei der eine Weitergabe zulässig ist auf der anderen Seiten und die unkörperliche Übertragung, bei der eine Weitergabe nicht möglich ist. Das kann kaum gewollt sein. Damit hat damit der Käufer entgegen des gesetzlichen Leitbildes des Kaufvertrages nicht das vollständige Eigentum an der Software-Kopie auf seiner Festplatte erlangt. Vor diesem Hintergrund lässt sich auch das Weitergabeverbot der erworbenen Software-Kopie im Lizenzvertrag schwer mit § 305c BGB, der überraschende Klauseln verbietet, vereinbaren.
Die Praxis: Finger weg von Secondhand Lizenzen?

Da die Beklagte nicht die einzige Anbieterin gebrauchter Software-Lizenzen ist, sollten sich potentielle Erwerber genauestens informieren, welche Einschränkungen die ursprüngliche Lizenzbestimmung vorsieht. So warnte, laut Heise News vom 14.02.2006, nun auch Microsoft davor gebrauchte Lizenzen zu erstehen. Diese stammten häufig aus Volumenlizenzverträgen und dürften laut Lizenzbestimmungen nicht separat verkauft werden. Die zunächst preiswert erworbene Programm-Lizenz kann ansonsten schnell teuer zu stehen kommen. Zumindest sollte darauf bestanden werden, dass zusätzlich zur elektronischen Überlassung des Programms noch einem Datenträger mit der Software übergeben wird. Aber auch wenn sie in ihren Unternehmen wegen einer Systemumstellung ein Software nicht mehr benötigen und die Lizenz weitergeben möchten, sollten sie sich beraten lassen, ob dies nicht gegen die Lizenzbestimmungen verstößt und sie damit möglicherweise die Urheberrechte des Software-Anbieters verletzen.

Ihre Ansprechpartnerin Rechtsanwältin Janke, MLE, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht


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